[Q&A] 근로계약서 미작성, 구두로 근로조건을 합의했어도 위법할까요?

목차

1.  근로계약서 미작성의 법률상 의무와 처벌

2.  구두계약·아르바이트·5인 미만 사업장의 적용 기준

3.  근로계약서 미작성 입증자료와 임금분쟁

4.  노동청 신고와 사업주의 형사절차 대응

5.  많이 묻는 질문

1. 근로계약서 미작성은 근로조건 명시와 서면교부 의무 위반 여부가 중요합니다

근로기준법 제17조 제1항은 사용자가 근로계약을 체결할 때 임금과 소정근로시간, 법정 휴일 및 연차유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하도록 규정하고 있습니다. 근로계약 체결 후 관련 근로조건을 변경하는 경우에도 원칙적으로 명시의무가 문제 됩니다. 따라서 사용자가 근로자를 실제로 고용했다면 근로조건을 법률에 따라 명확하게 정해야 합니다.

같은 법 제17조 제2항은 임금의 구성항목과 계산방법 및 지급방법, 소정근로시간, 휴일과 연차유급휴가에 관한 사항을 서면으로 명시하고 근로자에게 교부하도록 규정하고 있습니다. 법률상 요건을 충족하는 전자문서도 가능하므로 반드시 종이로 된 근로계약서만 허용되는 것은 아닙니다. 다만 전자적으로 작성했다는 사실과 근로자에게 적법하게 교부했다는 사실은 구분해야 합니다.

근로기준법 제114조는 제17조 위반에 대해 500만원 이하의 벌금을 규정하고 있습니다. 이는 법정형의 상한이며 실제 처벌 여부와 구체적인 벌금액은 위반행위의 내용과 증거 및 사건 경위 등에 따라 달라질 수 있습니다. 근로계약서 미작성에 대한 책임은 서류에 서명을 했는지만이 아니라 법정 근로조건을 명시하고 근로자에게 서면을 교부했는지를 중심으로 판단해야 합니다.

1    근로조건 명시의무 — 임금과 근로시간, 휴일과 휴가 등 법정 근로조건을 명확하게 정했는지 확인해야 합니다. 근로자가 실제 어떤 조건에 따라 근무하기로 했는지가 중요합니다.

2    서면 작성과 교부의무 — 법률에서 정한 근로조건을 서면이나 적법한 전자문서에 명시하고 근로자에게 실제로 교부했는지 확인해야 합니다. 회사가 문서를 내부에 보관했다는 사실만으로 교부의무를 이행했다고 볼 수는 없습니다.

3    형사처벌의 적용 — 근로기준법 제17조 위반이 인정되면 제114조에 따른 벌금형이 문제 될 수 있습니다. 위반 사실의 존재와 시정 여부, 조사 과정에서 확인된 사정 등을 구분하여 검토해야 합니다.

2. 근로계약서 미작성은 구두계약과 아르바이트, 사업장 규모에 따라 구분해야 합니다

근로계약은 반드시 서명한 종이 문서가 있어야만 성립하는 것은 아닙니다. 사용자가 근로자를 채용하고 근로자가 임금을 받는 대가로 실제 근로를 제공했다면 구두 합의에 따른 근로관계도 성립할 수 있습니다. 그러나 근로계약이 구두로 성립할 수 있다는 사실과 사용자의 서면 명시·교부의무가 면제되는지는 별개의 문제입니다.

아르바이트나 단시간 근로자라는 이유로 근로계약서 작성·교부의무가 면제되는 것도 아닙니다. 또한 5인 미만 사업장이라고 해서 근로기준법 제17조의 의무가 일률적으로 제외되는 것은 아닙니다. 근로기준법 제11조와 시행령상 적용 범위를 확인하면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에도 제17조가 적용됩니다.

기간제근로자와 단시간근로자에 대해서는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제17조도 검토해야 합니다. 해당 규정은 근로계약기간과 근로시간, 휴게, 임금의 구성항목 및 계산·지급방법, 휴일·휴가와 취업장소 및 종사업무 등을 서면으로 명시하도록 규정하고 있습니다. 단시간근로자의 경우 근로일과 근로일별 근로시간도 명시 대상입니다. 근로계약서 미작성 사건에서는 일반 근로기준법 위반과 기간제·단시간근로자 보호법 위반을 구분해야 하며, 후자에는 별도의 과태료 규정이 문제 될 수 있습니다.

근로계약서 미작성 분쟁에서 구분해야 할 상황

사업주가 근로계약서를 작성했지만 근로자에게 한 부를 전달하지 않았다면 교부의무 위반이 문제 될 수 있습니다. 반면 근로자에게 법정 명시사항을 포함한 전자문서를 적법하게 교부했다면 종이계약서를 별도로 전달하지 않았다는 이유만으로 위반을 단정해서는 안 됩니다. 전자문서의 내용과 교부 사실을 확인해야 합니다.

특히 근로계약서가 없다는 이유만으로 근로자의 임금청구권이나 퇴직금청구권이 사라지는 것은 아닙니다. 실제 근로관계가 존재하고 해당 금품의 법정 발생요건이 충족된다면 근로계약서 미작성과 별도로 임금 및 퇴직급여 지급의무를 검토할 수 있습니다.

3. 근로계약서 미작성은 실제 채용조건과 근무내역으로 입증해야 합니다

근로계약서를 작성하지 않았다면 실제 언제부터 근무했는지와 어떤 임금 및 근로시간을 약정했는지 확인할 필요가 있습니다. 채용공고와 면접 당시 주고받은 메시지, 출퇴근기록, 급여 입금내역 등이 근로관계와 근로조건을 확인하는 자료가 될 수 있습니다. 근로계약서가 존재하지 않더라도 실제 근무한 사실을 증명할 수 있는 자료는 다양합니다.

근로계약서 미작성과 함께 임금체불이나 최저임금 위반, 연장근로수당 미지급 등이 문제 되는 경우에는 각 법률상 요건을 따로 확인해야 합니다. 예를 들어 근로자가 실제 근무한 시간을 기준으로 임금을 산정해야 하는데 계약서가 없다면 업무지시 메시지나 출퇴근기록 등을 통해 실제 근로시간을 확인할 수 있습니다.

사업주 입장에서는 근로계약서 작성 시점과 실제 교부 여부, 근로자가 받은 전자문서 기록 등을 검토할 필요가 있습니다. 근로자가 서명한 계약서가 있더라도 사용자 측에서만 보관하고 실제 교부하지 않았다면 문제가 될 수 있습니다. 근로계약서 미작성 여부를 다툴 때에는 계약서의 존재뿐 아니라 법정 사항의 기재 내용과 근로자에게 실제 전달된 경위를 함께 확인해야 합니다.

근로계약서 미작성 신고 및 조사자료 체크리스트

근로자가 실제로 작성한 계약서를 전달받지 못했다면 당시 사업주에게 교부를 요청한 사실이나 회사가 작성하지 않았다고 설명한 기록을 확인할 수 있습니다. 반대로 사업주가 전자문서로 계약 내용을 전달했다고 주장하는 경우에는 이메일 발송내역과 첨부문서, 실제 교부 방식 등이 판단 자료가 될 수 있습니다.

또한 근로계약서 미작성 사실을 숨기기 위해 실제 작성일과 다른 날짜를 기재하거나 근로자의 서명을 임의로 만들어서는 안 됩니다. 근로관계가 이미 시작된 뒤 계약서를 작성하는 경우에도 실제 작성일과 교부일을 정확하게 남기고, 과거 의무 위반 여부와 향후 법령 준수조치를 구분해야 합니다.

4. 근로계약서 미작성 신고는 노동청 조사와 별도 임금청구를 구분해야 합니다

근로계약서 미작성이나 미교부가 문제 된다면 사업장 소재지를 관할하는 지방고용노동관서에 진정 등을 제기할 수 있습니다. 고용노동부는 근로기준법 제17조의 서면교부의무를 이행하지 않은 경우 관련 자료를 준비하여 관할 노동관서에 신고할 수 있다고 안내하고 있습니다. 근로감독관은 채용 경위와 근로조건 명시·교부 여부 등을 확인할 수 있습니다.

근로계약서 미작성으로 신고됐다는 이유만으로 사업주에게 곧바로 500만원의 벌금이 부과되는 것은 아닙니다. 근로기준법 제114조의 500만원은 법정 벌금 상한이며, 실제 위반행위가 인정되는지와 형사절차의 진행 및 구체적인 처벌은 사건에 따라 달라집니다. 또한 기간제·단시간근로자의 근로조건 서면명시 위반은 별도 법률에 따른 과태료가 문제 될 수 있으므로 적용 법률을 정확히 확인해야 합니다.

근로자가 퇴사한 뒤에도 과거 재직기간 중 근로계약서 관련 의무를 위반했는지 조사할 수 있습니다. 다만 실제 신고와 형사처벌 가능성은 관련 법령과 공소시효 및 증거관계에 따라 달라질 수 있습니다. 근로계약서 미작성으로 인한 형사책임과 미지급 임금이나 퇴직금에 관한 금전청구는 별개의 문제입니다. 근로계약서 미작성 신고가 접수됐다고 해서 임금체불액이 자동으로 확정되거나 근로자에게 별도의 보상금이 지급되는 것은 아닙니다.

근로계약서 미작성 사건의 단계별 대응방법

첫째, 실제 근로관계와 계약 체결 경위를 확인합니다. 채용공고와 입사일, 근로시간 및 임금 약정을 검토해야 합니다. 근로계약서를 작성하지 않았더라도 실제 근로관계가 성립했는지 확인할 필요가 있습니다.

둘째, 근로조건의 서면 명시와 교부 여부를 확인합니다. 임금의 구성항목과 계산·지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차유급휴가에 관한 사항이 명시됐는지 검토해야 합니다. 종이계약서뿐 아니라 전자문서의 실제 교부 여부도 확인할 수 있습니다.

셋째, 적용 법률과 처벌·과태료 규정을 구분합니다. 근로기준법 제17조 및 제114조의 적용 여부를 검토해야 합니다. 기간제·단시간근로자라면 별도의 서면명시의무와 과태료 규정이 문제 되는지도 확인할 필요가 있습니다.

넷째, 노동청 조사와 별도의 임금분쟁에 대응합니다. 근로자는 적법하게 보유한 근무·급여자료를 준비하여 진정 등을 제기할 수 있습니다. 사업주는 실제 작성·교부기록과 관련 사실관계를 확인해야 합니다. 임금체불이나 퇴직금 미지급이 있다면 별도 청구요건을 검토해야 합니다.

많이 묻는 질문

Q.  근로계약서를 작성하지 않으면 사업주는 무조건 500만원의 벌금을 내야 하나요?

그렇지 않습니다. 근로기준법 제114조는 제17조 위반에 대해 500만원 이하의 벌금을 규정하고 있습니다. 500만원은 법정형의 상한이며 실제 처벌 여부와 벌금액은 위반 사실 및 사건의 구체적인 사정에 따라 달라질 수 있습니다. 기간제·단시간근로자에 관한 별도 서면명시의무 위반에는 과태료 규정도 문제 될 수 있으므로 적용 법률을 구분해야 합니다.

Q.  근로계약서 없이 일하다가 퇴사했는데도 노동청에 신고할 수 있나요?

퇴사했다는 이유만으로 재직 중 발생한 근로계약서 명시·교부의무 위반에 대한 신고가 당연히 제한되는 것은 아닙니다. 당시 실제 근로관계가 존재했는지와 법정 근로조건을 서면으로 명시하고 교부했는지 확인해야 합니다. 다만 형사처벌 여부는 공소시효 및 구체적인 증거관계 등에 따라 달라질 수 있으므로 실제 근무기간과 관련 자료를 함께 검토해야 합니다.

Q.  5인 미만 사업장이나 아르바이트도 근로계약서를 작성해야 하나요?

근로기준법 제17조의 근로조건 명시·서면교부의무는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용됩니다. 또한 아르바이트나 단시간근로자라는 이유만으로 의무가 면제되지 않습니다. 기간제·단시간근로자에게는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제17조의 추가적인 서면명시사항도 적용될 수 있으므로 근로자의 실제 고용형태와 적용 법률을 확인해야 합니다.

근로계약서 미작성은 서류가 존재하는지 여부만으로 판단할 문제가 아닙니다. 근로기준법 제17조의 근로조건 명시의무, 임금·근로시간·휴일·연차유급휴가의 서면교부의무, 실제 근로계약 체결 경위, 아르바이트와 5인 미만 사업장의 적용 기준, 기간제·단시간근로자에 관한 별도 규정 및 노동청 신고절차를 종합적으로 확인해야 합니다. 특히 구두로 근로조건을 합의했더라도 법률상 서면교부의무가 면제되는 것은 아니며, 근로계약서가 없다는 이유로 근로자의 임금이나 퇴직급여 청구권이 자동으로 사라지는 것도 아닙니다. 근로계약서 관련 형사책임과 실제 근로조건에 관한 금전분쟁을 구분하여 검토하는 것이 중요합니다.